Ascensão, queda e renascimento do movimento antitruste dos EUA

O que aconteceu com o movimento antitruste? Essa foi a pergunta feita por Richard Hofstadter em meados da década de 1960. O antitruste, observou o historiador, já foi objeto de um movimento progressista nos EUA que despertou a agitação e a imaginação do público, apesar de poucos processos antitruste. Na década de 1960, havia muitos processos antitruste (tanto do governo democrata quanto do republicano), mas não havia nenhum movimento antitruste. Cinquenta anos depois, os EUA não têm nem um movimento antitruste nem muita fiscalização. Isso precisa mudar. Para entender o atual momento do antitruste e o que deve vir a seguir, vamos adotar uma perspectiva histórica. A política antitruste e a aplicação da lei nos EUA aumentaram e diminuíram em quatro ciclos: 1900-1920. Após a negligência administrativa inicial e a hostilidade judicial, essa era inaugurou a promessa do antitruste com o desmembramento da Standard Oil e a promulgação das leis Clayton e Federal Trade Commission para impedir a formação de trustes e monopólios. Décadas de 1920 a 1930. A atividade antitruste era rara, pois as administrações geralmente preferiam a cooperação entre o governo e o setor (e, durante o início do New Deal, o planejamento econômico e os códigos de concorrência leal do setor), em vez de uma aplicação robusta do antitruste. Década de 1940 até o final da década de 1970. O antitruste passou a representar a Carta Magna da livre iniciativa - era visto como a chave para preservar a liberdade econômica e política. Late-1970s–mid-2010s. O antitruste se contraiu sob as teorias econômicas neoclássicas das Escolas de Chicago e pós-Chicago. A Era de Ouro do Antitruste Vamos considerar o terceiro ciclo (década de 1940 até o final da década de 1970), que em muitos aspectos foi a era de ouro da ação antitruste. Na época, a concorrência era vista, em grande parte, como um antídoto contra o fascismo, e o antitruste como o facilitador dessa concorrência. Conforme relata o livro Global Capitalism, de Jeffry Frieden, sob a ordem econômica fascista, o governo, diretamente ou por meio de holdings estatais, controlava amplamente a economia. Como a ordem econômica fascista se espalhou pela Europa e pelo Oriente Médio, e por grande parte da Ásia e da África durante esse ciclo, percebeu-se que o ideal da concorrência estava sendo atacado. O ideal da concorrência era a crença, alinhada com os princípios democráticos, na dispersão do poder econômico e político das mãos de poucos, para promover maiores oportunidades de competir, melhorar e vencer. Em um determinado momento durante a Segunda Guerra Mundial, os EUA e o Reino Unido foram seus últimos grandes apoiadores. Um importante defensor do ideal de concorrência, F. A. Hayek, discutiu em seu livro seminal de 1944, The Road to Serfdom, o papel significativo que a empresa privada pode desempenhar e sua superioridade em relação a uma economia planejada controlada por um governo arbitrário. O economista, entretanto, rejeitou uma "atitude dogmática do laissez faire". Em vez disso, Hayek apresentou o argumento liberal de tirar o máximo proveito do processo competitivo. O ideal da concorrência baseia-se na convicção de que "quando é possível criar uma concorrência efetiva, ela é a melhor maneira de orientar os esforços individuais do que qualquer outra" e que "para que a concorrência funcione de forma benéfica, é necessária uma estrutura legal cuidadosamente pensada". Hayek também reconheceu que, quando é impossível criar as condições necessárias para tornar a concorrência eficaz, devemos recorrer a outros métodos para orientar a atividade econômica. Assim, durante esse terceiro ciclo, uma política antitruste robusta foi uma condição central necessária para a concorrência efetiva. Para criar essas condições, os reguladores contaram com as ferramentas que lhes foram dadas durante a primeira era do antitruste, de 1900 a 1920. Naquela época, o Congresso havia visto o processo de concentração nos negócios americanos como uma força dinâmica; assim, a Lei Clayton de 1914, conforme emendada em 1950, deu às agências e aos tribunais "o poder de frear essa força em seu início e antes que ela ganhasse impulso". A Lei Sherman permitiu que o Departamento de Justiça processasse criminalmente e civilmente restrições irracionais ao comércio e abusos monopolísticos. Essa lei de 1890 "foi projetada para ser uma carta abrangente de liberdade econômica com o objetivo de preservar a concorrência livre e irrestrita como a regra do comércio", observou a Suprema Corte em 1958. "A TI se baseia na premissa de que a interação irrestrita das forças competitivas produzirá a melhor alocação de nossos recursos econômicos, os preços mais baixos, a mais alta qualidade e o maior progresso material, ao mesmo tempo em que proporciona um ambiente propício à preservação de nossas instituições políticas e sociais democráticas." O antitruste dos EUA, como parte desse ideal de concorrência, estava redescobrindo as principais leis de uma era anterior e se livrando da inatividade que havia caracterizado o período inicial do New Deal. Essa abordagem foi exportada com sucesso após a Guerra para a Europa e o Japão para ajudar a descentralizar o poder econômico e promover um processo competitivo eficaz. A ascensão da Escola de Chicago Mas a política antitruste e a aplicação da lei entraram em declínio durante o quarto ciclo (final da década de 1970 até meados da década de 2010) com a ascensão da Escola de Economia de Chicago no final da década de 1970, que o governo Reagan endossou com suas prioridades de aplicação da lei, nomeações judiciais e petições de amicus para a Suprema Corte. No governo Obama, não tínhamos nem um movimento antitruste popular nem muitos processos antitruste significativos. A fiscalização de cartéis permaneceu robusta, mas a fiscalização antitruste diminuiu. O governo raramente contestava fusões entre concorrentes. As contestações de fusões verticais eram ainda mais raras, sendo a última contestada em 1979. Durante esse quarto ciclo, alguns responsáveis pela aplicação da lei consideraram os argumentos políticos e morais a favor do antitruste como insuficientemente rigorosos e, de certa forma, diluindo a política antitruste. O aumento do tecnicismo do antitruste e o uso de conceitos econômicos neoclássicos abstratos e pouco atraentes ampliaram a distância entre a aplicação do antitruste e a preocupação do público. As metas não econômicas do antitruste foram descartadas em favor de um padrão amorfo de "bem-estar do consumidor". Também foi descartada a preocupação histórica de interromper o ímpeto de concentração em um setor, a fim de deter os danos econômicos, políticos e sociais do poder econômico concentrado em sua incipiência. O antitruste durante o quarto ciclo também se baseou em uma concepção incompleta e um tanto distorcida da concorrência. Adotando as premissas da Escola de Chicago de mercados autocorretivos, compostos por participantes racionais e autointeressados, alguns tribunais e autoridades sacrificaram valores políticos, sociais e morais importantes para promover certas crenças econômicas. Para eles, a concorrência era inatamente eficaz. Portanto, não havia necessidade de uma aplicação robusta do antitruste para criar ou manter as condições necessárias para tornar a concorrência eficaz. As forças de mercado poderiam corrigir naturalmente os casos episódicos de poder de mercado, e poderiam fazê-lo muito melhor do que as bagunças causadas pela intervenção do governo. As autoridades aceitaram o aumento dos riscos dos setores concentrados de telecomunicações, finanças e rádio, entre outros, pela perspectiva de eficiência e inovação futuras. O emergente movimento antimonopólio Quando os Estados Unidos recentemente contestaram a aquisição da Time Warner pela AT&T, alguns reclamaram. O governo raramente contestou fusões verticais durante o ciclo político anterior, acreditando que era altamente improvável que elas diminuíssem a concorrência ou criassem monopólios. Dado o aparente desdém do presidente Donald Trump pela CNN da Time Warner, argumentaram os críticos, esse desafio antitruste deve ter motivação política. Talvez. Uma explicação alternativa é que o antitruste nos EUA está agora gerando disrupção. Podemos estar testemunhando o surgimento do quinto ciclo - ou seja, uma escola progressista e antimonopólio, a New Brandeis School. Um grupo emergente de jovens acadêmicos está se perguntando se realmente nos beneficiamos da concorrência com pouca aplicação do antitruste. As evidências crescentes sugerem que não. A formação de novas empresas tem diminuído constantemente como parcela da economia desde o final da década de 1970. "Em 1982, as empresas jovens [aquelas com cinco anos ou menos] representavam cerca de metade de todas as empresas e um quinto do total de empregos", observou Jason Furman, Presidente do Conselho de Consultores Econômicos. Mas, em 2013, esses números caíram "para cerca de um terço das empresas e um décimo do total de empregos". A concorrência está diminuindo em muitos mercados importantes, à medida que eles se concentram. Os lucros maiores estão caindo nas mãos de menos empresas. "Mais de 75% dos setores dos EUA tiveram um aumento nos níveis de concentração nas últimas duas décadas", constatou um estudo recente. "As empresas dos setores com os maiores aumentos na concentração do mercado de produtos obtiveram margens de lucro mais altas, retornos anormais positivos das ações e acordos de fusões e aquisições mais lucrativos, o que sugere que o poder de mercado está se tornando uma importante fonte de valor." Desde o final da década de 1970, a desigualdade de riqueza cresceu e a mobilidade dos trabalhadores diminuiu. A participação da mão de obra na renda do setor empresarial não agrícola ficou em torno de 60 pontos percentuais por várias décadas após a Segunda Guerra Mundial, mas também diminuiu desde 2000 para meados dos anos 50. Apesar dos retornos mais altos ao capital, as empresas em mercados com concentração crescente e menos concorrência estão investindo relativamente menos. Segundo um estudo, essa lacuna de investimento é impulsionada pelos líderes do setor que têm margens de lucro mais altas. Com base nessas evidências, uma emergente escola progressista e antimonopolista, a New Brandeis School, está desafiando o status quo. Os liberais e conservadores estão alertando cada vez mais que os consumidores não estão se beneficiando da concorrência escassa em muitos mercados. A preocupação deles é que o estado atual da lei de concorrência (e do capitalismo de compadrio) beneficia uns poucos selecionados às custas de quase todos os outros. A ideologia do laissez-faire da "Escola de Chicago" perdeu parte de seu apelo, principalmente na Universidade de Chicago. Além disso, está sendo proposta uma legislação para restaurar a Lei Clayton ao seu propósito original, estabelecendo, entre outras coisas, "regras de decisão simples e econômicas que exijam que as partes de determinadas aquisições que aumentem significativamente a consolidação ou sejam extremamente grandes [suportem] o ônus de estabelecer que a aquisição não prejudicará materialmente a concorrência". Alguns podem admitir que a concentração aumentou, que os setores com maiores aumentos na concentração tiveram maiores declínios na participação da mão de obra e que a queda na participação da mão de obra se deve, em grande parte, à realocação das vendas para as empresas dominantes. Entretanto, eles argumentam que essas empresas alcançam seu status de "superstar" com qualidade superior, custos mais baixos ou maior inovação. Um estudo, por exemplo, descobriu que o aumento da concentração do setor "está correlacionado de forma positiva e significativa com o crescimento da intensidade de patentes". Empresas poderosas e seus advogados, economistas e lobistas podem sustentar que tudo está bem - níveis mais altos de concentração proporcionam maior eficiência e os mercados, se necessário, se autocorrigirão. Dessa forma, elas querem preservar sua leitura utilitarista estreita das leis antitruste, o que efetivamente minimiza a aplicação. Outros discordam. Como observou o economista Jonathan Baker, citando a recente literatura empírica e teórica, "maior concorrência - não maior poder de mercado - geralmente aumenta as perspectivas de inovação, e o exercício do poder de mercado tende a desacelerar a inovação e as melhorias de produtividade nos mercados afetados". Da mesma forma, os autores do artigo "superstar" observaram que algumas das empresas podem obter seu domínio legitimamente com base em suas inovações ou eficiência superior, mas depois usam "seu poder de mercado para erguer várias barreiras à entrada para proteger sua posição". Para deixar claro, a escola antimonopólio New Brandeis não sugere nem promove a intervenção irrestrita ou o abandono da análise econômica na aplicação da lei antitruste. Todos concordam que a intervenção deve ser medida para evitar que a concorrência, a inovação e o investimento sejam prejudicados. A questão é de grau. A esperança é que a política de aplicação seja cuidadosamente projetada, mas não diluída. Concorrência na economia digital O ideal de concorrência é especialmente necessário na economia digital, como mostram nossos trabalhos Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy e Big Data and Competition Policy explicam. Os efeitos de rede orientados por dados e o surgimento de alguns gatekeepers importantes mudaram a dinâmica da concorrência: os novos participantes podem achar difícil, se não impossível, competir efetivamente ou desafiar as superplataformas dominantes. O conluio algorítmico, a discriminação comportamental e os abusos por parte de monopólios de dados dominantes podem reduzir ainda mais nosso bem-estar. A capacidade mítica dos mercados de se autocorrigirem torna-se duvidosa à medida que os níveis de concentração aumentam, os efeitos de rede protegem os vencedores e as estratégias comerciais permitem que os entrincheirados controlem e limitem a inovação disruptiva. Portanto, se o quarto ciclo continuar com uma análise antitruste "leve, se houver algum toque" das fusões e um olhar cego para o abuso, a concentração provavelmente aumentará, nosso bem-estar diminuirá ainda mais e o poder e os lucros continuarão a cair em menos mãos. Quando os monopólios são reconhecidos como uma parte inevitável e permanente da ordem econômica, alertou o presidente Woodrow Wilson, nosso último e indesejável recurso é a regulamentação, onde o governo invariavelmente será capturado. Se continuarmos nesse caminho, poderemos nos deparar com um processo competitivo que beneficia poucos em detrimento de muitos e com uma estrutura regulatória comprometida. As start-ups, as empresas de pequeno e médio porte e muitos cidadãos serão deixados à mercê ou à mercê de algumas corporações poderosas, mas arbitrárias. Felizmente, essa tendência é reversível - se restaurarmos o antitruste como condição primária para uma concorrência eficaz. Não é de surpreender que o Diretor Executivo da AT&T, de acordo com relatos da imprensa, tenha ficado "atônito" com o processo antitruste dos Estados Unidos para bloquear a aquisição da Time Warner por sua empresa. Afinal de contas, Randall Stephenson foi um dos "maiores defensores de políticas públicas" do presidente Trump e considerou o caso antitruste como "uma grande bola curva". O CEO "elogiou bastante Trump e os republicanos no Congresso, dizendo que um ambiente regulatório 'racionalizado' está simplificando a tomada de decisões para as empresas e que as mudanças propostas no código tributário tornariam as empresas mais competitivas internacionalmente". Então, quando ele soube da primeira contestação judicial de uma fusão vertical em décadas, sua reação foi: "Uau, o que foi isso?" Talvez seja a restauração do ideal de concorrência.

Ascensão, queda e renascimento do movimento antitruste dos EUA

Resumo.

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