Cómo evaluar los nuevos riesgos jurídicos de sus pólizas DEI

Con una serie de órdenes ejecutivas, la administración Trump ha puesto la mira en las políticas corporativas de diversidad, equidad e inclusión. En el momento de escribir estas líneas, partes clave han sido prohibidas por un tribunal federal. Sin embargo, la administración ha señalado su intención de hacer que el incumplimiento sea tan punitivo que muchas empresas todavía se están apresurando a revisar sus programas y prácticas de DEI para el cumplimiento de la OE. En la prisa, dos hechos clave se están perdiendo en la confusión. El primero es que las principales leyes federales y estatales de igualdad de oportunidades en el empleo (IOE ) no han cambiado. Las órdenes ejecutivas de Trump sí pusieron fin a los programas de acción afirmativa de los contratistas federales, y Trump puede ordenar a los empleados federales que tomen ciertas medidas contra las políticas y programas "ilegales" de la IOE. Pero lo que hoy es "ilegal" según las leyes básicas de la IOE no ha cambiado desde antes de que el presidente Trump asumiera el cargo. Esto pone de relieve que lo que preocupa a las empresas no es del todo el riesgo legal, sino el riesgo normativo y de litigio. El segundo hecho fundamental es que las empresas tienen derecho a expresar sus opiniones sobre la DEI en virtud de la Primera Enmienda. Este derecho fue afirmado en la primavera de 2024 por un panel de jueces de tendencia conservadora del Undécimo Circuito, que anuló la prohibición de Florida a las empresas de expresar determinadas ideas en las formaciones sobre DEI. Pero con el memorándum del 5 de febrero de la Fiscal General Pam Bondi en el que se ordena a la División de Derechos Civiles del Departamento de Justicia "investigar, eliminar y penalizar las preferencias, mandatos, políticas, programas y actividades ilegales de la DEI y la DEIA en el sector privado", los líderes buscan, comprensible y urgentemente, orientación sobre cómo llevar a cabo sus iniciativas de DEI legales, justas y orientadas a las empresas. Hasta ahora, la orientación más clara se ha pasado por alto en gran medida. En varios comentarios a grupos de empresarios y estudiantes, la presidenta en funciones de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC), Andrea Lucas , ha esclarecido el tipo de medidas que considera apropiadas. Esto es significativo porque la EEOC desempeñará un papel central en la aplicación de los puntos de vista de la administración.* Lucas ha advertido sin sorpresa a las empresas que eviten normas que basen las decisiones en la raza o el género, pero ha expresado su apoyo a: Estandarizar las preguntas de las entrevistas, los criterios de promoción y las políticas de contratación Eliminar el "ajuste cultural" de las prácticas de contratación y promoción Ampliar el grupo de solicitantes ampliando las universidades y las zonas geográficas en las que se contrata Realizando auditorías periódicas para identificar posibles áreas de riesgo legal Una fuente menos directa pero aún útil de pistas sobre la posición de la administración puede encontrarse en las denuncias presentadas por America First Legal, fundada por Stephen Miller (actual jefe adjunto de gabinete de Trump). (Una nota importante: presentar una denuncia no significa necesariamente que la teoría legal de America Legal vaya a prevalecer). Utilizando estas dos fuentes como guía, evaluaremos los niveles de riesgo de las políticas y programas comunes de DEI de las empresas. También examinaremos la investigación sobre lo que realmente funciona para conseguir avances concretos hacia un lugar de trabajo más justo y diverso. Los requisitos de diversidad y los objetivos de diversidad son arriesgados y a menudo ineficaces. Estas dos prácticas habituales de la DEI han sido objeto de denuncias presentadas por America First Legal ante la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo. La mayoría de los actuales objetivos corporativos de diversidad son muy diferentes de las cuotas, que son ilegales desde hace mucho tiempo. Sin embargo, incluso los objetivos con aspiraciones legales pueden ser blanco de ataques en el entorno actual, aunque se hayan formulado cuidadosamente para garantizar su legalidad. Sin embargo, puede que no merezca la pena aferrarse a ellos, porque estos objetivos suelen ser ineficaces. Un influyente estudio descubrió que los objetivos de diversidad de los directivos por sí solos no predecían un aumento de la diversidad. Los requisitos de pizarra diversa, que obligan a las organizaciones a entrevistar a un número determinado de mujeres o personas de color para puestos vacantes, también están en el punto de mira. ¿Merece la pena ir a por ellos? Puede que no. El ejemplo más conocido de este requisito es la Regla Rooney de la NFL, que exige una lista diversa de candidatos para los puestos de entrenador jefe, director general y otros puestos ejecutivos. Estudios realizados en 2021 y 2023 descubrieron que la entrada en vigor de la regla no incrementó de forma consistente el número de entrenadores jefe de color. Estudios anteriores sugieren por qué: Los entrenadores blancos situados más abajo en la cadena tienen el doble de probabilidades de ser ascendidos que los entrenadores negros, y la tasa diferencial de ascensos se produjo tanto antes como después de la entrada en vigor de la Regla Rooney. Los programas de desarrollo profesional específicos presentan riesgos, pero son fáciles de minimizar. Muchas empresas cuentan con programas de desarrollo profesional que ofrecen capacitación y creación de redes a grupos específicos, por ejemplo, a través de prácticas o becas, grupos de recursos para empleados (ERG) y programas de patrocinio/mentorización. Estos programas son importantes porque el factor más importante para predecir quién forma parte de su red es la similitud. Esto significa que las mujeres y las personas de color suelen quedar excluidas de los tipos de oportunidades de tutoría, patrocinio y liderazgo que son cruciales para el éxito laboral. Una reciente decisión del Tribunal Supremo hizo que estos programas fueran más fáciles de impugnar en virtud de la ley federal. Esta semana, el Tribunal Supremo escuchó los argumentos orales en el caso Ames contra el Departamento de Servicios Juveniles de Ohio, un caso que puede hacer que estos programas sean aún más vulnerables en un futuro próximo. Por suerte, las empresas pueden reducir drásticamente su perfil de riesgo de varias maneras revisando y evolucionando estos programas. El principio básico es asegurarse de que el desarrollo profesional no se limita a los grupos de recursos para empleados (ERG) basados en la raza y el género. Una posibilidad es ofrecer una programación adaptada a una amplia gama de grupos, desde los introvertidos hasta los empleados neurodivergentes. Otra es ofrecer múltiples vías de desarrollo profesional, por ejemplo, tanto a través de programas dirigidos a poblaciones específicas como a todos los empleados a través de las plataformas de aprendizaje de la empresa. También es aconsejable abrir los ERG e iniciativas similares a cualquier persona que desee participar, siempre que apoye los objetivos del grupo. Si se maneja bien, esto puede aumentar la eficacia del programa. Las prácticas y becas limitadas a grupos específicos por motivos de raza o género también son fáciles de reformular. America First Legal demandó a varios bufetes de abogados con programas de becas, pero retiró esas demandas cuando los bufetes redefinieron los programas como abiertos a todo el mundo con un compromiso demostrado con la diversidad y la inclusión. Otra alternativa es hacer lo que ha funcionado en el sistema de la Universidad de California: Pedir a los candidatos que describan en un ensayo los retos a los que se han enfrentado y cómo los han superado. Este enfoque transmite el mensaje inclusivo de que el objetivo es abordar las desventajas experimentadas por cualquier grupo. También llega a los profesionales de primera generación, algo que el presidente en funciones Lucas ha recomendado. No es ilegal utilizar el término "DEI", pero puede considerar alternativas. Las empresas son muy conscientes de que todo lo que se denomine DEI, DEIB (diversidad, equidad, inclusión y pertenencia) o DEIA (diversidad, equidad, inclusión y accesibilidad) aparecerá en las búsquedas de objetivos potenciales para litigios o esfuerzos gubernamentales de aplicación de la ley, incluso si los programas son legales y cumplen las leyes de EEO. Algunas empresas han pasado de utilizar la expresión "DEI" a "pertenencia", basándose en la teoría de que crear un entorno en el que pueda prosperar una amplia gama de talentos no es ilegal, lo cual es cierto. Otras empresas, preocupadas por la reacción de los empleados, nos han dicho que no tienen intención de cambiar el nombre de sus iniciativas. La decisión depende de su apetito por el riesgo normativo y de reputación. Las empresas más reacias al riesgo, incluidas las preocupadas por los contratos gubernamentales, quizá quieran evitar las palabras de moda. Otras opciones son "iniciativa meritocracia" ("mérito" ha sido utilizada por el presidente en funciones de la EEOC, Lucas) o "iniciativa cultura". La alternativa más arriesgada es llamar a su iniciativa DEI "desarrollo organizativo y profesional" o utilizar terminología relacionada con el compromiso o el talento. El inconveniente de estos cambios de nombre es la posible pérdida de enfoque: Un influyente estudio descubrió que la medida de DEI más impactante es hacer que la DEI forme parte del trabajo de alguien. Así pues, si su empresa opta por un nombre más genérico, asegúrese de conservar como parte de la descripción del puesto de trabajo de alguien el mandato de trabajar por una verdadera meritocracia que evite el trato especial a cualquier grupo, y asegúrese de que lo dice en serio. Las formaciones DEI mal hechas pueden ser arriesgadas, pero las formaciones competentes lo son mucho menos. La formación es importante porque la gente no puede interrumpir el sesgo si no sabe qué aspecto tiene. Pero las formaciones que se centran únicamente en la raza o el género con palabras de moda como "fragilidad blanca" y "patriarcado" corren el riesgo de ser objeto de demandas por discriminación inversa y de atención reglamentaria en virtud de los estatutos estatales contra la DEI. La investigación también ha descubierto que este tipo de formación, ofrecida habitualmente en la década de 1990 y principios de la de 2000, a menudo no lograba reducir los prejuicios. Un enfoque de bajo riesgo que funciona La buena noticia es que los programas más eficaces son también los que, según sugieren las directrices de Lucas, conllevan el menor riesgo legal. Éstos se centran en cambiar las estructuras, no a las personas, y producen avances hacia los objetivos de la DEI en la contratación, la gestión del rendimiento, el acceso a las oportunidades y la cultura. Los experimentos realizados por el Equality Action Center (EAC) (donde trabajamos dos de nosotras, Joan y Jamie, y Laura forma parte de la junta directiva) han demostrado que una formación bien diseñada puede disminuir drásticamente las formas clave de sesgo. El EAC ha realizado experimentos de "interrupción del sesgo" en una amplia variedad de industrias, utilizando un enfoque que se alinea con la orientación ofrecida por el presidente en funciones de la EEOC, Lucas by: Utilizando auditorías para erradicar el sesgo o la falta de equidad en los procesos actuales a fin de garantizar la igualdad de oportunidades laborales para todos los empleados. Estandarizando la toma de decisiones para garantizar que esté basada en pruebas y sea coherente Creando mecanismos para detectar y corregir factores como el "ajuste cultural" que pueden incrustar prejuicios. Este enfoque ha producido avances documentados, año tras año, en más de una docena de empresas. Por ejemplo, una empresa manufacturera quería nivelar el campo de juego con respecto a la contratación. Les ayudamos a cambiar a los responsables de contratación por rúbricas y calificaciones estructuradas y a ofrecer a los directivos un taller sobre cómo es el sesgo en la contratación, con formas concretas de interrumpirlo. El número de mujeres y personas de color que recibieron ofertas de trabajo aumentó considerablemente. Una empresa energética identificó una disparidad de 13 puntos en el acceso de hombres y mujeres a las oportunidades técnicas básicas que mejoran la carrera profesional. Trabajamos con ellos para crear un taller que garantizara un acceso equitativo a las oportunidades, así como una herramienta de tareas que llevara la cuenta de quién hacía qué. El resultado fue que, en sólo unos meses, la empresa igualó el acceso al trabajo técnico básico. Un tercer ejemplo: Trabajamos con una organización de bienes de consumo que estaba preocupada porque los prejuicios estaban arraigados en su gestión del rendimiento. Les ayudamos a cambiar a un sistema que clasificaba a las personas por competencias, respaldadas por dos o tres pruebas, y ofrecimos a los directivos un taller sobre la retroalimentación justa y eficaz. Esto redujo una forma clave de sesgo en la evaluación del rendimiento en 19 puntos y, además, aumentó el número de empleados que recibieron una retroalimentación basada en pruebas para cada grupo demográfico en una media de 44 puntos. Respire hondo. Podemos hacerlo. Existe un modelo de bajo riesgo que realmente funciona. *Nota del editor (28/25 de febrero): Hemos eliminado la palabra "DEI" de las dos frases anteriores en respuesta a una petición para aclarar las opiniones del presidente en funciones Lucas.

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Resumen.

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