Como avaliar os novos riscos jurídicos de suas apólices de DEI

Com uma série de ordens executivas, o governo Trump colocou um alvo nas políticas corporativas de diversidade, equidade e inclusão. Até o momento em que este artigo foi escrito, partes importantes foram proibidas por um tribunal federal. No entanto, o governo sinalizou sua intenção de tornar a não conformidade tão punitiva que muitas empresas ainda estão se esforçando para revisar seus programas e práticas de DEI para verificar a conformidade com a EO. Na pressa, dois fatos importantes estão se perdendo na confusão. O primeiro é que as principais leis federais e estaduais de oportunidades iguais de emprego (EEO) não mudaram. As ordens executivas de Trump acabaram com os programas de ação afirmativa de empreiteiras federais, e Trump pode instruir os funcionários federais a tomar certas medidas contra políticas e programas "ilegais" de DEI. Mas o que é "ilegal" de acordo com as principais leis de EEO hoje não mudou desde antes de o presidente Trump assumir o cargo. Isso ressalta que a preocupação das empresas não é totalmente com o risco legal, mas com o risco regulatório e de litígio. O segundo fato fundamental é que as empresas têm o direito da Primeira Emenda de expressar suas opiniões sobre o DEI. Esse direito foi confirmado na primavera de 2024 por um painel de juízes de tendência conservadora do Décimo Primeiro Circuito, que derrubou a lei da Flórida que proibia as empresas de expressar determinadas ideias em treinamentos de DEI. Mas com o memorando de 5 de fevereiro da Procuradora Geral Pam Bondi orientando a Divisão de Direitos Civis do Departamento de Justiça a "investigar, eliminar e penalizar preferências, mandatos, políticas, programas e atividades ilegais de DEI e DEIA no setor privado", os líderes estão compreensivelmente e urgentemente buscando orientação sobre como levar adiante suas iniciativas de DEI legais, justas e voltadas para os negócios. A orientação mais clara até o momento foi amplamente ignorada. Em vários comentários a grupos de empregadores e estudantes, a presidente interina da Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), Andrea Lucas , esclareceu os tipos de medidas que considera adequadas. Isso é importante porque a EEOC desempenhará um papel central na aplicação dos pontos de vista da administração.* Lucas, sem surpresa, alertou as empresas para que evitem regras que baseiem as decisões em raça ou gênero, mas ela expressou apoio a: Padronizar perguntas de entrevistas, critérios de promoção e políticas de contratação Remover a "adequação à cultura" das práticas de contratação e promoção Ampliar o grupo de candidatos, expandindo as faculdades e as áreas geográficas onde o senhor recruta Realizar auditorias regulares para identificar possíveis áreas de risco legal Uma fonte menos direta, mas ainda assim útil, de dicas sobre a posição do governo pode ser encontrada nas reclamações apresentadas pela America First Legal, fundada por Stephen Miller (atualmente vice-chefe de gabinete de Trump). (Uma observação importante: apresentar uma queixa não significa necessariamente que a teoria jurídica da America Legal prevalecerá). Usando essas duas fontes como orientação, avaliaremos os níveis de risco das políticas e programas corporativos comuns de DEI. Também analisaremos as pesquisas sobre o que realmente funciona para proporcionar ganhos concretos em direção a um local de trabalho mais justo e diversificado. Os requisitos de diversidade e as metas de diversidade são arriscados e, muitas vezes, ineficazes. Essas duas práticas comuns de DEI foram alvo de reclamações apresentadas pela America First Legal à Equal Employment Opportunity Commission. A maioria das metas atuais de diversidade corporativa é muito diferente das cotas, que há muito tempo são ilegais. No entanto, mesmo as metas aspiracionais legais podem muito bem ser visadas no ambiente atual, mesmo que tenham sido cuidadosamente elaboradas para garantir sua legalidade. No entanto, talvez não valha a pena se apegar a elas, porque essas metas geralmente são ineficazes. Um estudo influente descobriu que as metas de diversidade gerencial por si só não previam o aumento da diversidade. Os requisitos de diversidade, que obrigam as organizações a entrevistar um número específico de mulheres ou pessoas de cor para cargos em aberto, também estão na mira. Será que vale a pena ir ao tapete por eles? Talvez não. O exemplo mais conhecido desse requisito é a Regra Rooney da NFL, que exige uma lista diversificada de candidatos a técnico principal, gerente geral e outros cargos executivos. Estudos realizados em 2021 e 2023 constataram que o início da regra não aumentou de forma consistente o número de treinadores principais negros. Estudos anteriores sugerem o motivo: Os treinadores brancos mais abaixo na cadeia têm duas vezes mais chances de serem promovidos do que os treinadores negros, com a taxa de promoção diferencial ocorrendo tanto antes quanto depois da implementação da Regra Rooney. Programas de desenvolvimento profissional direcionados apresentam riscos - mas são fáceis de minimizar. Muitas empresas têm programas de desenvolvimento profissional que oferecem capacitação e formação de rede de contatos para grupos específicos - por exemplo, por meio de estágios ou bolsas de estudo, grupos de recursos de funcionários (ERGs) e programas de patrocínio/mentoria. Esses programas são importantes porque o indicador mais forte de quem está em sua rede é a similaridade - quem gosta, gosta. Isso significa que as mulheres e as pessoas de cor são frequentemente excluídas dos tipos de orientação, patrocínio e oportunidades de liderança que são cruciais para o sucesso no trabalho. Uma decisão recente da Suprema Corte tornou esses programas mais fáceis de serem contestados pela legislação federal. Nesta semana, a Suprema Corte ouviu os argumentos orais no caso Ames v. Ohio Department of Youth Services, um caso que pode tornar esses programas ainda mais vulneráveis em um futuro próximo. Felizmente, as empresas podem reduzir drasticamente seu perfil de risco de várias maneiras, revisando e desenvolvendo esses programas. O princípio básico é garantir que o desenvolvimento profissional não se limite a grupos de recursos de funcionários (ERGs) baseados em raça e gênero. Uma possibilidade é oferecer uma programação adaptada a uma ampla gama de grupos, de introvertidos a funcionários neurodivergentes. Outra é oferecer vários caminhos para o desenvolvimento profissional - por exemplo, por meio de programas direcionados a populações específicas e a todos os funcionários por meio das plataformas de aprendizado da empresa. Também é aconselhável abrir os ERGs e iniciativas semelhantes a qualquer pessoa que deseje participar, desde que ela apoie as metas do grupo. Se bem conduzido, isso pode aumentar a eficácia do programa. Estágios e bolsas de estudo limitados a grupos específicos com base em raça ou gênero também são fáceis de reformular. A America First Legal processou vários escritórios de advocacia com programas de bolsas de estudo, mas desistiu dessas ações quando os escritórios redefiniram os programas como abertos a todos que demonstrassem compromisso com a diversidade e a inclusão. Outra alternativa é fazer o que funcionou no sistema da Universidade da Califórnia: Pedir aos candidatos que descrevam em uma redação os desafios que enfrentaram e como os superaram. Essa abordagem envia a mensagem inclusiva de que o objetivo é lidar com as desvantagens vivenciadas por qualquer grupo. A TI também atinge profissionais de primeira geração, o que o presidente interino Lucas recomendou. Não é ilegal usar o termo "DEI", mas o senhor pode considerar alternativas. As empresas estão cientes de que tudo o que for denominado DEI, DEIB (diversidade, equidade, inclusão e pertencimento) ou DEIA (diversidade, equidade, inclusão e acessibilidade) aparecerá nas buscas de possíveis alvos de litígio ou esforços de fiscalização do governo - mesmo que os programas sejam legais e estejam em conformidade com as leis de EEO. Algumas empresas deixaram de usar a expressão "DEI" e passaram a usar "pertencer", com base na teoria de que criar um ambiente em que uma ampla gama de talentos possa prosperar não é ilegal - o que é verdade. Outras empresas, preocupadas com a reação dos funcionários, nos disseram que não têm intenção de mudar o nome de suas iniciativas. A decisão depende de seu apetite por riscos regulatórios e de reputação. As empresas mais avessas ao risco, inclusive aquelas preocupadas com contratos com o governo, talvez queiram evitar os chavões padrão. Outras opções incluem "iniciativa de meritocracia" ("mérito" foi usado pelo presidente interino da EEOC, Lucas) ou "iniciativa cultural". A alternativa mais avessa a riscos é chamar sua iniciativa de DEI de "desenvolvimento organizacional e profissional" ou usar terminologia relacionada a engajamento ou talento. A desvantagem dessas mudanças de nome é a possível perda de foco: Um estudo influente descobriu que a medida de DEI mais impactante é fazer com que a DEI seja parte do trabalho de alguém. Portanto, se a sua empresa optar por um nome mais genérico, certifique-se de preservar como parte da descrição do cargo de alguém o mandato de trabalhar em prol de uma verdadeira meritocracia que evite o tratamento especial de qualquer grupo - e certifique-se de que o senhor está falando sério. Os treinamentos de DEI malfeitos podem ser arriscados, mas os treinamentos competentes são muito menos arriscados. O treinamento é importante porque as pessoas não podem interromper o preconceito se não souberem como ele se parece. No entanto, os treinamentos que se concentram apenas em raça ou gênero, com chavões como "fragilidade branca" e "patriarcado", correm o risco de processos judiciais por discriminação reversa e atenção regulatória nos termos dos estatutos estaduais anti-DEI. Pesquisas também descobriram que esse tipo de treinamento, comumente oferecido na década de 1990 e no início dos anos 2000, muitas vezes não conseguiu reduzir o preconceito. Uma abordagem de baixo risco que funciona A boa notícia é que os programas mais eficazes são também os programas que, segundo as diretrizes de Lucas, apresentam o menor risco legal. Esses programas se concentram na mudança de estruturas, não de pessoas, e produzem progresso em direção às metas de DEI em termos de contratação, gerenciamento de desempenho, acesso a oportunidades e cultura. As experiências realizadas pelo Equality Action Center (EAC) (onde duas de nós, Joan e Jamie, trabalhamos e Laura faz parte da diretoria) demonstraram que um treinamento bem elaborado pode reduzir drasticamente as principais formas de preconceito. O EAC realizou experimentos de "interrupção de preconceito" em uma ampla variedade de setores, usando uma abordagem que se alinha com a orientação oferecida pelo presidente interino da EEOC, Lucas by: Usando auditorias para eliminar preconceitos ou desigualdades nos processos atuais para garantir oportunidades iguais de emprego para todos os funcionários Padronizar a tomada de decisões para garantir que ela seja baseada em evidências e consistente Criando mecanismos para identificar e corrigir fatores como a "adequação à cultura", que podem incorporar preconceitos Essa abordagem produziu um progresso documentado, ano após ano, em mais de uma dúzia de empresas. Por exemplo, uma empresa de manufatura queria nivelar o campo de atuação com relação à contratação. Nós os ajudamos a mudar os gerentes de contratação para rubricas e classificações estruturadas e a oferecer aos gerentes um workshop sobre como é o preconceito na contratação, com maneiras concretas de interrompê-lo. O número de mulheres e pessoas de cor que receberam ofertas de emprego aumentou drasticamente. Uma empresa de energia identificou uma disparidade de 13 pontos no acesso de homens e mulheres a oportunidades técnicas essenciais para melhorar a carreira. Trabalhamos com eles para criar um workshop que garantisse o acesso justo às oportunidades, bem como uma ferramenta de tarefas que controlasse quem fez o quê. O resultado foi que, em apenas alguns meses, a empresa igualou o acesso ao trabalho técnico básico. Um terceiro exemplo: Trabalhamos com uma organização de bens de consumo que estava preocupada com o fato de o preconceito estar embutido em seu gerenciamento de desempenho. Ajudamos a empresa a mudar para um sistema que classificava as pessoas de acordo com as competências, com base em duas ou três evidências, e oferecemos aos gerentes um workshop sobre feedback justo e eficaz. Isso reduziu em 19 pontos uma forma importante de viés de avaliação de desempenho e, além disso, aumentou em 44 pontos, em média, o número de funcionários que receberam feedback baseado em evidências para cada grupo demográfico. Respire fundo. Nós podemos fazer isso. Há um modelo de baixo risco que realmente funciona. *Nota do editor (28/2/25): Removemos a palavra "DEI" das duas frases anteriores em resposta a uma solicitação para esclarecer as opiniões do presidente interino Lucas.

Como avaliar os novos riscos jurídicos de suas apólices de DEI

Resumo.

Partner Center